詹姆斯一世进一步强调,国王是上帝的代理人,只有上帝能够惩罚他。
宪法序言还要将社会主义特定的政治安排予以吸纳,在体系上要比经典的近代宪法更加繁杂,其规范形态还有待进一步演化,但其规范性不容忽视。四、何以高级?宪法序言的根本法属性 实际上,在英美宪政史中,高级法与根本法的观念具有内在的相互支援的逻辑效果,是对特定政治共同体所遵奉之政治信条的不同侧面的强调与表达。
有关规范宪法学的质疑,参见林来梵:交锋在规范法学的死地,载《法学家茶座》2010年第2期。当中国宪法学界为2001年的齐玉苓案司法批复鼓与呼,而司法体制内的高层领导亦有意模仿1803年的美国马歇尔革命以确立中国的司法审查权的时候,他们所遭遇的正是严格记载于序言并活跃于中国公共政治生活的政治宪法结构,所遭遇的是一种不同于西方宪政体制甚至遥远的柯克传统的高级法/根本法观念与结构,故其失败并不意外。然而,对于淡化宗教背景且接受复杂化之社会主义宪法体系的中国而言,序言承载着远超具体规则并对具体规则之解释与实践产生支配和塑造的重大功能,既是规范叙事,也是历史叙事。另一方面又通过中国人民来承载和贯穿整个革命史,通过对国家独立、民族解放和民主自由的目标共识来弱化断裂逻辑。以往对宪法序言效力的质疑大体根据其历史叙事的面向,但序言中的根本原则的效力却是难以否认的。
[15]国内也有宪法学者基于类似的知识背景提出中国宪法学在改革时代同样出现了此类范式转换,参见张千帆:从‘人民主权到‘人权——中国宪法学研究模式的变迁,载《政法论坛》2005年第2期。西方现代宪法因此较易接受规范主义。但是,无论在学理上还是实务中,这一制度性保障内容至今仅限于合法平等而未及于违法平等,即不承认行政相对人有公法上违法平等的请求权。
[35][德]沃尔夫等:《行政法》[第1卷],高家伟译,商务印书馆2002年版,第249页。平等不处理所产生的是与法不合的法秩序,从而弱化了人们对法律适用的正当预期。在本文对相关法理、实务作了一个较为全面的整理基础上,结合从吴案中提炼出来的论点提要,现作分析如下。虽然差别对待为平等原则的例外要义,但是,在相当程度上它的重要性已经超过了相同对待。
如在行政法律关系中,两个同为农业户口的行政相对人申请个体工商户营业执照,在其他条件都符合法律规定的情况下,行政机关应当作出相同的许可决定。本文以吴某诉浙江省L市城市管理执法局行政处罚决定案(以下简称吴案)为例,试图解释行政执法中选择性执法与平等原则之间的紧张关系,以及违法平等的可适用性,并对法院审查选择性执法的标准等问题提出本文的观点,以期有所裨益于行政、司法实务。
如前述引用的浙江省人民政府在《关于在全省开展三改一拆三年行动的通知》中规定的重点率先拆除,它为行政机关在三改一拆中的作选择性执法提供了合法依据。[15]2008年12月20日,由国务院部署,卫生部等九部委联合发出《关于开展全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治的紧急通知》规定:为严厉打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的违法犯罪行为,保护人民群众身体健康和生命安全,维护社会稳定和经济发展,根据国务院部署,卫生部、工业和信息化部、公安部、监察部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监管局等9部门提出了集中开展专项整治的意见,经国务院同意,在各级政府的统一领导下,决定开展为期4个月的打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治工作。[5]许宗力:《从大法官解释看平等原则与违宪审查》,载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务》[第2辑],台湾德伸文化事业股份有限公司1990年版,第86页。[20]李树忠、侯晓光:《平等保护请求权研究》,载《政法论坛》2004年第4期。
[26]周伟等:《法庭上的宪法》,山东人民出版社2011年版,第71页。选择性执法是行政机关企图恢复失衡的社会秩序的一种主观努力,具有强烈的目的性导向。在现行法律体系中,查规章以上的法规范,关于平等权保护的规定并不少见。即基于执法成本的考量,由行政机关依照事先确定规则,选择执法对象。
若行政机关对非这样做不可的选择性执法尽了说明理由的义务,选择性执法就能符合最低限度的程序正义的要求。[31]台湾行政法院87判字第1963号,转引自陈新民:《平等原则拘束行政权的问题》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》[上],五南图书出版公司2001年版,第69页。
[16]否定选择性执法的观点也并非没有。如在上述情景下,行政机关随意选择其中几家摊位进行是否有销售假冒伪劣产品的执法检查,旨在威慑其他有销售假冒伪劣产品的摊位,收敛其违法行为。
这主要表现为国家利用剩余执法权,通过执法投入和执法方式的变化进行选择性执法,以获得更大的灵活性。显然,从常人的平等观出发,他认为行政机关是要报复他之前不同意政府的征地拆迁。以此为例,立法平等意味着立法者若要在申请个体工商户营业执照的法定条件中加入性别、年龄、居住期限或者户籍省份等限制,必须公开说明这些条件与实现设立个体工商户营业执照目的之间具有密切的关联性,否则,它构成立法权滥用。[15] 选择性执法是否合法、合理,学理上也并非有一致的共识。因此对于涉及不法平等之案例,即非平等之案例,不是非平等权发挥功效的场合,所以必须舍去援引平等原则作为讨论不法平等的依据,须另辟蹊径。而在其他一些当事人从选择性执法角度主张平等权保护的行政案件里,法院通常以不属于本案审查范围为由,拒绝审查选择性执法是否具有合法性的问题。
在毛玉妹与福安市住房和城乡规划建设局建设规划行政处罚纠纷上诉案中,针对上述人毛玉妹诉称,法院认为:且被上诉人认为,其他地方违法建筑物,只要存在无法采取改正措施消除影响的情形,均应限期自行拆除。潘玉臣:《试论罪刑适用平等原则》,载《中国法学》1998年第2期。
在一本较有权威性的宪法注释书中,这一法原则被注释出如下内容:(1)所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利。宪法作为国家最高基本法,是政治价值的体系法,而行政法虽以宪法为前提,却是行政技术的体系法。
[7][日]盐野宏:《行政法总论》,合订本中文版序言,杨建顺译,北京大学出版社2008年版。当法律成为一种约束显得僵化时,国家就有积极性去超越它。
这个表述大致是可以被接受的。因此,应将平等原则理解为恣意禁止。[4]1982宪法规定‘中华人民共和国公民在法律面前一律平等,从文字上看,与54宪法的规定本无实质性差异,它给重建法律面前人人平等提供了机遇,可惜的是宪法学界、法理学界均对这一条文作了违背字面含义的曲解:只指适用法律的平等。也就是说,若政府开启农村私人建房申请,吴某的申请在正常情况下是会得到政府批准的。
在德国行政法上,人们不得对错误的法律适用行为主张平等性要求。因此,原告张家祥等八人以被告根据地域标准,收取其相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的行为,侵犯其平等权为由,要求确认被告对其收取相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的具体行政行为违法的请求不能成立。
[32]1969年12月10日,联邦行政法院在兵役缓征案中,否定了与兵役法相抵触的行政规则所创设的法律地位可成为平等请求权的基础。(2)原拆原建,不影响其他村民的合法权益。
因此造成陈梅香与黄惠婷行政处罚时间上的差异,完全是由于客观原因造成的,并不是市城管执法局的主观原因造成。……现实中的执法者都是在约束条件下最大化自己的利益,有限的在位期往往使得执法者更偏向于短期的利益权衡。
在监督费用不为零的情况下,选择性执法的结果还可能大大偏离其执法的最初目的。注释: [1]浙江省杭州市中级人民法院[2013]浙杭行终字第50号行政判决书。[26]对此,法院引用了《风景名胜区管理暂行条例》等规定,认定被告向原告减半收取每人40元门票的行为合法。应该说,这个解释(说明理由)还是说得过去的。
相同情形不相同处理,导致处理结果难以接受,当是滥用职权情形之一。上诉人的小平房建于1999年左右,建在围墙内的道地上且世代住在这里,不影响其他村民的利益。
对此,A可以平等处理为由,指控公安机关对自己的处罚是滥用职权。[23]戴治勇:《选择性执法》,载《法学研究》2008年第4期。
被上诉人则认为,关于上诉人认为被上诉人存在选择性执法的问题,上诉人的说法属于主观臆测,没有任何事实和法律依据,被上诉人依法行政,不存在选择性执法的情形。如浙江省人民政府在《关于在全省开展三改一拆三年行动的通知》中规定:要坚持重点突破、有序推进,将违法违规占用农耕地、影响公共安全和重大建设、严重影响城乡规划、交通干线两侧的违法建筑作为重点率先拆除。